Hợp đồng cộng tác viên có phải là hợp đồng lao động không

Hiện nay tôi thấy nhiều bạn bày nhau cách làm lương như sau: Kí hợp đồng cộng tác viên để tránh bảo hiểm, thuế thu nhập cá nhân. Kí hợp đồng học việc, thử việc,… Nói chung rất nhiều điều. Và có rất nhiều bạn điện thoại hỏi và nhờ tư vấn, sau đây kế toán HTTP xin đưa ra ý kiến như sau:

CỘNG TÁC VIÊN LÀ GÌ?

Cộng tác viên là một nghề, trong đó người làm việc không có trong danh sách nhân viên chính thức của doanh nghiệp, dự án hay cơ quan tổ chức tuyển dụng họ.
Nghề cộng tác viên thường được coi là một nghề phụ, hoặc nghề còn gọi là tay trái, hay làm thêm vì khi làm việc không nhất thiết người lao động phải tới công ty hay văn phòng nhưng vẫn có thể làm việc tại nhà khi rảnh rỗi, hoặc đến công ty khi cần thiết mà không bị ràng buộc bởi những nội quy – quy định của Công ty.

HỢP ĐỒNG CỘNG TÁC VIÊN CÓ PHẢI HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG KHÔNG?

**Tại Điều 15 Bộ luật lao động năm 2012 có quy định về hợp đồng lao động như sau: “Hợp đồng lao động là sự thoả thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động”. Người lao động và người sử dụng lao động ký kết hợp đồng khi phát sinh quan hệ lao động. Khái niệm quan hệ lao động được đề cập tại Khoản 6, Điều 3 Bộ luật lao động năm 2012 quy: “Quan hệ lao động là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa người lao động và người sử dụng lao động”. Theo quy định tại Điều 22, Bộ luật lao động 2012, hợp đồng lao động có 03 loại:
– Hợp đồng lao động không xác định thời hạn: Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng.
– Hợp đồng lao động xác định thời hạn: Hợp đồng lao động xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng trong khoảng thời gian từ đủ 12 tháng đến 36 tháng.
– Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.

**Điều 518 Bộ luật dân sự 2005 có quy định về hợp đồng dịch vụ:
“Hợp đồng dịch vụ là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ”.
Như vậy theo các quy định trên, hợp đồng cộng tác viên được xem là hợp đồng dịch vụ, trong đó, bên cung ứng dịch vụ thực hiện công việc là cộng tác viên và bên thuê dịch vụ là bên nhận cộng tác viên làm việc, đồng thời phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng dịch vụ này. Nếu doanh nghiệp tuyển dụng người lao động dưới hình thức cộng tác viên thì hợp đồng cộng tác viên được xem là hợp đồng lao động nếu có phát sinh quan hệ lao động, công việc tính chất làm công ăn lương, người lao động chịu sự ràng buộc nhất định theo các quy định, quy chế làm việc của công ty (như buộc phải tuân thủ về thời gian làm việc trong một ngày, số ngày trong một tuần, thời gian nghỉ ngơi, nghỉ lễ, tết…) thì người được tuyển dụng xem như đang làm việc theo chế độ hợp đồng lao động và tùy theo thời hạn ký kết hợp đồng mà xác định đó là hợp đồng lao động nào.

** Tại điểm i khoản 1 Điều 25 Thông tư số 111/2013/TT-BTC ngày 15 tháng 08 năm 2013 quy định: “Các tổ chức, cá nhân trả tiền công, tiền thù lao, tiền chi khác cho cá nhân cư trú không ký hợp đồng lao động (theo hướng dẫn tại điểm c, d, khoản 2, Điều 2 Thông tư này) hoặc ký hợp đồng lao động dưới ba (03) tháng có tổng mức trả thu nhập từ hai triệu (2.000.000) đồng/lần trở lên thì phải khấu trừ thuế theo mức 10% trên thu nhập trước khi trả cho cá nhân”.
** Theo điểm a, điểm b, Khoản 1, Điều 2 Luật bảo hiểm xã hội 2014, đối tượng tham gia bảo hiễm xã hội bắt buộc bao gồm:
– Người làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 3 tháng đến dưới 12 tháng, kể cả hợp đồng lao động được ký kết giữa người sử dụng lao động với người đại diện theo pháp luật của người dưới 15 tuổi theo quy định của pháp luật về lao động.
– Người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 1 tháng đến dưới 3 tháng.
Trong đó, theo Khoản 1, Điều 124 Luật bảo hiểm xã hội năm 2014, đối tượng quy người làm việc theo hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ 1 tháng đến dưới 3 tháng sẽ được tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc kể từ ngày 1/1/2018.
**Theo quy định tại Khoản 1, Điều 43 Luật việc làm 2013, người lao động khi làm việc theo hợp đồng lao động không xác định thời hạn, hợp đồng lao động xác định thời hạn, hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp. Người sử dụng lao động phải tham gia bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động tại tổ chức bảo hiểm xã hội.
Trường hợp người lao động giao kết nhiều hợp đồng lao động theo quy định tại Khoản 1 Điều 43 Luật việc làm 2013 và đang tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo hợp đồng lao động giao kết có hiệu lực đầu tiên mà khi chấm dứt hoặc thay đổi hợp đồng dẫn đến người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm thất nghiệp thì người lao động và người sử dụng lao động thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm thất nghiệp của hợp đồng lao động giao kết có hiệu lực kế tiếp có trách nhiệm tham gia bảo hiểm thất nghiệp theo quy định của pháp luật.

====> Như vậy: Hợp đồng cộng tác viên không phải là hợp đồng lao động. Lao động thường xuyên làm việc tại công ty từ 1 tháng đến 3 tháng thuộc đối tượng nộp bảo hiểm bắt buộc. Với lao động kí hợp đồng dưới 3 tháng khi chi trả trên 2 triệu đồng/tháng thì DN khấu trừ tại nguồn 10% TNCN.

QUY ĐỊNH VỀ THỬ VIỆC:

**Theo điều 27 bộ luật lao động – Luật số 10/2012/QH13 quy định:
Thời gian thử việc căn cứ vào tính chất và mức độ phức tạp của công việc nhưng chỉ được thử việc 01 lần đối với một công việc và đảm bảo các điều kiện sau:
– Không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên.
– Không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.
– Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.
** Thời gian thử việc có phải đóng Bảo hiểm xã hội không?
Theo điều 4, điều 13, điều 17 Quyết định 959/QĐ – BHXH (có hiệu lực từ ngày 1/1/12016) quy định đối tượng phải tham gia BHXH, BHYT, BHTN gồm:
Người làm việc theo HĐLĐ (hoặc hợp đồng làm việc) không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn, HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn từ đủ 03 tháng đến dưới 12 tháng;
Người làm việc theo HĐLĐ có thời hạn đủ 1 tháng đến dưới 03 tháng (thực hiện từ 01/01/2018)

**Điều 26, Điều 27 Bộ luật lao động – Luật số 10/2012/QH13 quy định:
Người sử dụng lao động và người lao động có thể thỏa thuận việc làm thử, quyền, nghĩa vụ của 2 bên trong thời gian thử việc.
Nếu có thỏa thuận về việc làm thử thì các bên có thể giao kết hợp đồng thử việc. Hợp đồng thử việc phải có các nội dung quy định tại các điểm a, b, c, đ và h khoản 1 Điều 23 của Bộ luật này, không bao gồm nội dung về BHXH và BHYT.
Như vậy, thời gian thử việc theo hợp đồng thử việc thì không thuộc đối tượng tham gia BHXH.
Tuy nhiên, theo khoản 3 Điều 186 Bộ Luật Lao động quy định:
Đối với người lao động không thuộc đối tượng tham gia bảo hiểm xã hội bắt buộc, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp thì ngoài việc trả lương theo công việc, người sử dụng lao động có trách nhiệm chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương của người lao động một khoản tiền cho người lao động tương đương với mức đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế bắt buộc, bảo hiểm thất nghiệp.
Vì thế, mặc dù không tham gia BHXH cho lao động thử việc nhưng công ty có trách nhiệm chi trả thêm cùng lúc với kỳ trả lương cho NLĐ 1 khoản tiền tương đương với tỷ lệ mức đóng BHXH bắt buộc thuộc phần trách nhiệm của công ty là 22% (bao gồm BHXH 18%, BHYT 3%, BHTN 1%)

Ngoài ra: Theo điểm 3 công văn số 2447/ LĐTBXH – BHXH ngày 26/7/2011:
Đối với người lao động có thời gian thử việc ghi trong HĐLĐ mà HĐLĐ đó thuộc diện tham gia BHXH bắt buộc, thì người sử dụng lao động và người lao động phải đóng BHXH bắt buộc cho cả thời gian thử việc. Mức tiền lương, tiền công làm căn cứ đóng BHXH trong thời gian thử việc là mức tiền lương, tiền công ghi trong HĐLĐ.

====> Như vậy: Nếu thời gian thử việc doanh nghiệp làm hợp đồng rõ ràng: Thời gian thử việc, mức lương thử việc… thì không phải đóng BHXH. Nếu thời gian thử việc mà ghi trong HĐLĐ dài hạn hoặc >3 tháng thì sẽ phải đóng BHXH cho cả thời gian thử việc đó. Kết thúc thời gian thử việc phải có quyết định là làm tiếp hay nghỉ việc (Nếu làm tiếp phải ký hợp đồng và phải tham gia BHXH).
Quy định về mức lương khi thử việc
Điều 28 Bộ Luật Lao động 2012 – Luật số 10/2012/QH13 quy định:
Tiền lương của người lao động trong thời gian thử việc ít nhất phải bằng 85% mức lương chính thức.
**Trong Bộ Luật Lao động 2012 quy định về việc học nghề tại Điều 61 như sau:
” Điều 61. Học nghề, tập nghề để làm việc cho người sử dụng lao động

1. Người sử dụng lao động tuyển người vào học nghề, tập nghề để làm việc cho mình, thì không phải đăng ký hoạt động dạy nghề và không được thu học phí.

Người học nghề, tập nghề trong trường hợp này phải đủ 14 tuổi và phải có đủ sức khoẻ phù hợp với yêu cầu của nghề, trừ một số nghề do Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội quy định.

Hai bên phải ký kết hợp đồng đào tạo nghề. Hợp đồng đào tạo nghề phải làm thành 02 bản, mỗi bên giữ 01 bản.
2. Trong thời gian học nghề, tập nghề, nếu người học nghề, tập nghề trực tiếp hoặc tham gia lao động làm ra sản phẩm hợp quy cách, thì được người sử dụng lao động trả lương theo mức do hai bên thoả thuận.
3. Hết thời hạn học nghề, tập nghề, hai bên phải ký kết hợp đồng lao động khi đủ các điều kiện theo quy định của Bộ luật này.
4. Người sử dụng lao động có trách nhiệm tạo điều kiện để người lao động tham gia đánh giá kỹ năng nghề để được cấp chứng chỉ kỹ năng nghề quốc gia.”
====> Chưa có văn bản nào quy định rõ việc học việc nhưng theo tôi học việc được hiểu như Thử việc, vì vậy căn cứ để xác định giống như quy định Thử việc.